Leihmutterschaft im deutschen Recht

Leihmutterschaft in den Schlagzeilen: Der Fall Jens Spahn

Kaum ein familienrechtliches Thema hat es zuletzt so prominent in die Presse geschafft wie die Leihmutterschaft: Zahlreichen Medienberichten zufolge sind der CDU-Politiker Jens Spahn und sein Ehemann mithilfe einer Leihmutter im Ausland Eltern geworden. Die Berichterstattung hat eine breite gesellschaftliche und rechtspolitische Debatte ausgelöst – denn in Deutschland ist die Leihmutterschaft verboten, während sie in Ländern wie den USA, Kanada oder Georgien legal praktiziert wird.

Für Jura-Studierende ist das mehr als nur Boulevard: Wenn ein Thema derart durch die Nachrichten geht, landet es erfahrungsgemäß schnell in der mündlichen Prüfung des 1. Staatsexamens. Prüferinnen und Prüfer lieben es, aktuelle Ereignisse als Aufhänger für klassische Examensfragen zu nutzen. Die Leihmutterschaft ist dafür perfekt geeignet, denn sie verbindet Zivilrecht (Nichtigkeit von Verträgen, Abstammungsrecht), Verfassungsrecht (Art. 6 GG, Menschenwürde) und sogar internationales Privatrecht (Anerkennung ausländischer Entscheidungen) in einem einzigen Sachverhalt.

In diesem Beitrag bereiten wir das Thema so auf, wie du es im Examen brauchst: mit Prüfungsschema, einem echten Übungsfall aus unserer App („Der Leihmutter-Vertrag“ aus Familienrecht 1) und einem Blick darauf, welche Fragen dir zur Causa Spahn in der mündlichen Prüfung begegnen könnten.

Was ist eine Leihmutterschaft?

Eine Leihmutter (das Gesetz spricht in § 13a AdVermiG von der „Ersatzmutter“) ist eine Frau, die sich bereit erklärt, für andere Personen – die sogenannten Wunsch- oder Bestelleltern – ein Kind auszutragen und es nach der Geburt dauerhaft ihnen zu überlassen. Häufig wird der Leihmutter dabei eine befruchtete Eizelle der Wunschmutter oder einer Spenderin eingesetzt, sodass die Leihmutter genetisch nicht mit dem Kind verwandt ist.

Juristisch wirft diese Konstellation eine Grundsatzfrage auf, die das deutsche Familienrecht eindeutig beantwortet: Wer ist rechtlich die Mutter des Kindes? § 1591 BGB bestimmt seit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 unmissverständlich: „Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat.“ Auf die genetische Abstammung kommt es nicht an – eine „gespaltene Mutterschaft“ kennt das deutsche Recht nicht, und anders als bei der Vaterschaft gibt es keine Möglichkeit der Anfechtung.

Die Rechtslage in Deutschland: ESchG, AdVermiG und § 134 BGB

In Deutschland ist die Leihmutterschaft umfassend unterbunden – allerdings auf eine Weise, die man im Examen präzise darstellen können muss. Denn nicht die Leihmutter oder die Wunscheltern machen sich strafbar, sondern die beteiligten Dritten:

Das Embryonenschutzgesetz (ESchG) verbietet in § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG die künstliche Befruchtung einer Frau, die bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen. Das Verbot richtet sich an die behandelnden Reproduktionsmediziner. Flankierend untersagt das Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG) in den §§ 13c ff. die Ersatzmuttervermittlung und stellt sie unter Strafe (§ 14b AdVermiG) – ebenso wie die Werbung dafür.

Zivilrechtlich folgt daraus die entscheidende Konsequenz für jede Klausur und jede mündliche Prüfung: Ein Leihmutterschaftsvertrag ist nach herrschender Meinung nichtig gem. § 134 BGB i.V.m. den genannten Verbotsgesetzen, jedenfalls aber sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB. Der Grundgedanke: Der weibliche Körper und das Kind dürfen nicht zum Gegenstand eines Austauschvertrags gemacht werden – Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und Kindeswohl sind einer vertraglichen Disposition entzogen. Aus dem nichtigen Vertrag können die Wunscheltern also niemals einen Anspruch auf „Übergabe“ des Kindes herleiten.

Wie sich diese Grundsätze in einer echten Prüfungssituation entfalten, zeigt unser Übungsfall aus der JurisMind-App – genau der Fall, der in der Mindmap Familienrecht 1 hinterlegt ist:

Fall aus der App · Familienrecht 1

Der Leihmutter-Vertrag

Sachverhalt

Die Eheleute M und F schließen mit L einen Ersatzmutter-Vertrag. L trägt ein von M und F genetisch abstammendes Kind aus, weigert sich jedoch nach der Geburt, dieses zu übergeben. M hat die Vaterschaft nicht anerkannt. M und F verlangen von L die Herausgabe des Kindes.

Fallfrage

Können M und F von L die Herausgabe des Kindes verlangen?

Lösung

1. Vertraglicher Anspruch

   Ein Anspruch aus dem Ersatzmutter-Vertrag scheidet aus. Verträge über die Vermittlung und Durchführung einer Ersatzmutterschaft verstoßen gegen die Verbote des Embryonenschutzgesetzes und des Adoptionsvermittlungsgesetzes (§§ 13c ff. AdVermiG) und sind nach § 134 BGB nichtig, jedenfalls nach § 138 I BGB, weil sie das Kind und die Gebärfähigkeit der Frau zum Gegenstand eines Geschäfts machen.

2. Anspruch aus § 1632 I BGB

   Die Personensorge umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es den Eltern widerrechtlich vorenthält. Der Anspruch steht nur den Inhabern der Personensorge zu. Fraglich ist, wer Eltern des Kindes im Rechtssinn ist.

3. Problem: Elternstellung der genetischen Eltern

   Ob die genetischen Eltern als Eltern im Sinne des § 1632 BGB anzusehen sind, ist umstritten.

   • a.A.

     Das Kindeswohl kann in Ausnahmefällen einen Herausgabeanspruch der genetischen Eltern begründen, wenn das Kind eine tiefe Bindung zu ihnen aufgebaut hat. Das natürliche Elternrecht aus Art. 6 II GG verlangt eine weite Auslegung des Elternbegriffs.

   • h.M. und BGH

     Mutter ist allein die Frau, die das Kind geboren hat (§ 1591 BGB). Das ist L. Die genetische Abstammung ist unerheblich. Vater ist ohne Anerkennung oder gerichtliche Feststellung niemand (§ 1592 BGB). Die elterliche Sorge steht L zu (§ 1626a III BGB). M und F sind nicht Inhaber der Personensorge.

   Stellungnahme

   Der h.M. ist zu folgen. § 1591 BGB ordnet die Mutterschaft bewusst der gebärenden Frau zu, um bei gespaltener Mutterschaft Rechtssicherheit zu schaffen und die Leihmutterschaft nicht zu begünstigen. Die Mutterschaft ist unanfechtbar (§ 1599 II BGB). Das Kindeswohl kann nicht über den nichtigen Vertrag, sondern nur über das Sorgerecht berücksichtigt werden. M kann seine Vaterschaft anerkennen oder feststellen lassen (§§ 1592 Nr. 2, 1600d BGB). Danach könnte ihm das Familiengericht die Sorge übertragen, wenn das dem Kindeswohl entspricht (§ 1671 II BGB), oder L die Sorge entziehen (§ 1666 BGB). Erst dann stünde ihm der Herausgabeanspruch zu. F kann die Elternstellung nur durch Adoption erlangen.

   M und F sind derzeit nicht sorgeberechtigt. L enthält ihnen das Kind nicht widerrechtlich vor.

4. Ergebnis

   M und F können von L die Herausgabe des Kindes nicht verlangen. Der Weg führt für M über die Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft und ein Sorgerechtsverfahren, für F nur über die Adoption. Nach der Gegenansicht käme ein Anspruch bei enger Bindung des Kindes an die genetischen Eltern in Betracht, die unmittelbar nach der Geburt aber nicht besteht.

Lösung anzeigen

Diesen Fall kannst du in der App direkt am passenden Knoten der Mindmap Familienrecht 1 lernen, inklusive Selbsteinschätzung und XP. Jetzt ausprobieren →

Und was heißt das für den Fall Jens Spahn?

Übertragen wir die Grundsätze auf den Fall, der die Debatte ausgelöst hat: Jens Spahn und sein Ehemann haben die Leihmutterschaft Medienberichten zufolge im Ausland durchführen lassen – dort, wo sie legal ist. Damit stellt sich die examensträchtige Anschlussfrage: Wird die im Ausland begründete Elternschaft in Deutschland anerkannt?

Der BGH hat dazu in einer Leitentscheidung (Beschluss vom 10.12.2014 – XII ZB 463/13) Stellung bezogen: Weist eine ausländische Gerichtsentscheidung das Kind den Wunscheltern zu, kann diese Entscheidung nach § 108 FamFG in Deutschland anzuerkennen sein. Der deutsche ordre public (§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG) steht dem jedenfalls dann nicht entgegen, wenn ein Wunschelternteil – anders als die Leihmutter – mit dem Kind genetisch verwandt ist. Entscheidend ist die Perspektive des Kindes: Ihm wäre nicht gedient, wenn es rechtlich elternlos würde, nur weil seine Eltern einen in Deutschland missbilligten Weg gewählt haben. Zwei Männer können danach beide rechtliche Väter sein – der genetische Vater kraft Anerkennung bzw. ausländischer Entscheidung, sein Ehemann regelmäßig über die Stiefkindadoption (§ 1741 Abs. 2 BGB).

Genau diese Spannungslage macht den Fall Spahn so prüfungsrelevant: Das deutsche Recht verbietet die Leihmutterschaft im Inland, erkennt ihre Ergebnisse aus dem Ausland aber unter bestimmten Voraussetzungen an. Ob das ein Wertungswiderspruch ist oder konsequenter Kindesschutz – das ist eine klassische Frage, mit der Prüfer in der mündlichen Prüfung deine Argumentationsfähigkeit testen. Dass der Fall einen prominenten Politiker betrifft, der als Gesundheitsminister selbst mit den einschlägigen Gesetzen befasst war, macht ihn als Aufhänger nur noch attraktiver.

Leihmutterschaft in der mündlichen Prüfung: So bist du vorbereitet

Die mündliche Prüfung im 1. Staatsexamen lebt von aktuellen Aufhängern. Ein Prüfer, der morgens die Zeitung aufschlägt und über die Causa Spahn liest, hat seinen Einstieg für den Nachmittag gefunden. Der Vorteil für dich: Solche Prüfungsgespräche sind vorhersehbar, wenn du das dahinterliegende Wissen im Familienrecht parat hast. Mit diesen Fragen solltest du rechnen:

Unser Tipp für die Examensvorbereitung: Lerne solche Konstellationen nicht isoliert, sondern im Zusammenhang. Wer im Kopf hat, dass § 1591 BGB der Schlüssel ist, hangelt sich in der Prüfung sicher von der Vertragsnichtigkeit über das Abstammungsrecht bis zum internationalen Familienrecht. Genau so sind unsere Mindmaps aufgebaut: Jeder Meinungsstreit und jeder Fall hängt am richtigen Knoten im System – so wie „Der Leihmutter-Vertrag“ am Abstammungsrecht in Familienrecht 1.